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《建设工程司法解释(一)》《建设工程司法解释(二)》各部门内容的比对(一)关于条约效力，《建设工程司法解释(二)主要是对(建设工程司法解释(一)》举行了增补和修改建设工程施工条约明确了发承包双方之间最主要的权利、义务和责任，可以说是工程项目实施历程中最基本、最常见也是最重要的执法文书，条约效力直接关系到当事人的利益，毫无疑问也是争议和纠纷的高发点。因而无论建设工程司法解释(一)，还是《建设工程司法解释(二))，均将条约效力相关条款置于正文第一部门，处于开宗明义的位置。《建设工程司法解释(二)》在其第一条“背离中标条约实质性内容的判断尺度”第二款和第二条”未取工程计划申批手续而签订的条约无效”对(建设工程司法解释(一)有关认识条约无效的划定举行了增补，而且在第一条“背离中标条约实质性内容的判尺度”“第一款修改了“黑白条约”认定的尺度。在此须特别指出，前后两部司法解有关“黑白条约”条款设置的变化《建设工程司法解群(一)》除了第一条至第七条关于条约效力的专门划定及条约效力的划定还包罗了第二十一条:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工条约与经由存案的中标条约实质性内容纷歧致的，应当以存案的中标条约作为结算工程价款的凭据。

”即通俗所说的“黑白条约”条款。该条既与工程结算尺度有关，又与条约效力有关。

在建设工程司法解释(一)的条款漫衍中，最终将其归类为关于工程结算尺度和工程量确定的划定。但在《建设工程同法解释(二)》中，作为类似的划定却被置于关于条约效力的部门。

有看法认为，无论是黑条约还是白条约，均是基于当事人合意而发生，因而都是有效的，只是效力的崎岖存在差异。但就前后两部司法解释相关条款位置变化的情况而言，对于建设工程施工条约的认知正由效力崎岖向是否有效变化，其理由包罗：首先，从学理角度分析，对条约举行分类，可分为有效条约、无效条约、效力待定条约以及可变换、可打消条约。其中，效力待定条约有待追认，追认之后即成为有效条约，不予追认则为无效条约；可变换、可打消条约一经打消则成为无效条约，不被打消则为有效条约。

由此，条约只存在现在是否有效和未来是否有效的区分。其次，从实务角度分析，对于条约及相关条款只能择一认定为有效或者全部认定为无效，而不能认定有实质内容冲突的两个条约均有效。如果认定为均有效，仅仅效力崎岖差别，则仍然需以效力高的条约为凭据，这使效力低的条约事实上已经“被无效”，因而区分效力崎岖失去实操的意义。

最后，从划定角度分析，无论是《建设工程司法解释(一)，还是(建设工程司法解释(二)》，在涉及条约效力时，所接纳的表述为“认定为无效”“应不支持”“不予支持”“应当以…作为…的依据”，都是接纳“是或否”的判断，非“高或低”的判断。(二)关于工程价款结算，《建设工程司法解释(一)》《建设工程司法解(二)》排列从差别角度举行了规制《建设工程司法解释(一)》对工程价款结算举行规制的条款主要包罗了第十六条“工程价款的盘算尺度”、第十七条“拖欠工程款应计付利息”、第十八条凭据实际情况确定利息起算时间”、第十九条“工程量盘算”、第二十条“逾期不结算的结果”；《建设工程司法解释(二)》对工程价款结算举行规制的条款主要包罗了第五条”实际开工日期的认定”，第六条“工期顺延的认定”、第七条“发包人主张工程质量问题的处置惩罚”、第八条“质量保证金返还期限简直定”、第九条“非必须招标工程举行招标后的工程价款结算依据”、第十条“条约与招标投标文件纷歧致时工程价款的结算依据”、第十一条“多份条约均无效时参照实际推行的条约结算”。

前后两部建设工程司法解释关于工程价款结算的条款制定角度并不相同，在实务中可以在“后法优于先法”的前提下同时使用、并行不悖。(三)关于建设工程判定，《建设工程司法解释(二)》改变了《建设工程司法解释(一)》相关条款疏散的情况，集中举行了划定《建设工程司法解释(一)》涉及工程判定的条款包罗了第十五条“质量争议期间的处置惩罚”、第二十二条“按牢固价钱结算”以及第二十三条“可以不全部签定”，其中第十五条是关于工程期限问题的划定之一，第二十二条、第二十三条则属于工程结算尺度和工程量确定的划定，可见《建设工程司法解释(一)》关于工程判定的条款是疏散的，且有的条款只是涉及判定事项，但判定并非条款制定的着眼点。但《建设工程司法解释(一)》施行多年后，工程类诉讼数量呈发作式增长，由于工程项目的专业性、繁复性、恒久性、隐蔽性等特点，涉工程专业问题司法判定的数量和难度同样与日俱增、《建设工程司法解释(一)》关于判定的寥寥数语早已不够使用。因此，《建设工程司法解释(二)》对判定事项集中做出了划定，包罗了第十三二条“诉讼前对工程结算告竣协议的效力”，第十三条“诉讼前委托造价咨询的效力”、第十四条“一审未申请判定的处置惩罚”、第十五条“委托判定内容简直定”、第十六条“对判定意见的认定”，占整个《建设工程司法解释(二)》条款数量的约五分之一，集中举行专门划定的目的则是针对实务操作中的涉判定难题，以期规范诉讼法式、提高诉讼效率、降低诉成本、淘汰当事人诉累。

(四)关于建设工程价款优先受权、《建设工程司法解释(二)》针对实践中的种种疑难问题作出了新的成体系的规制《条约法》第二百八十六条的划定为建设工程施工条约确立了一项执法制度，即承包人的建设工程价款就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿制度。2002年6月，最高人民法院在对上海市高级人民法院作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中将承包人就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利明确为“建设工程价款优先受偿权”。建设工程价款优先受偿权从降生之初就备受争议，差别的法官针对某个详细问题常会有差别的裁判看法。经由多年实践，关于建设工程价款优先受偿权逐渐形成了一些主流看法，以此为基础，《建设工程司法解释(二)》对建设工程价款优先受偿权形成了新的成体系地规制，包罗第十七条“优先受偿权的权利主体”、第十八条“装饰装修工程承包人优先受偿权的行使”、第十九条“对质量及格建设工程可以行使优先受偿权”、第二十条“对质量及格未完工工程可以行使优先受偿权”、第二十一条“建设工程价款优先受偿的规模”、第二十二条“优先受偿权的掩护期限”、第二十三条“放弃或者限制优先受偿权不得损害修建工人利益”。

由于《建设工程司法解释(一)》未涉及建设工程价款优先受偿权，而建设工程价款优先受偿权对于发承包双方均为重要权益，因此《建设工程司法解释(二)》的相关划定有七条之多，占条款总数四分之一以上，但从本篇前后两部司法解释之间的衔接而言却无须关注，至于《建设工程司法解释(二)》与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之间的衔接，将在逐条剖析中详细叙述。(五)关于实际施工人权利的掩护，《建设工程司法解释(二)》体现了掩护社会弱势群体和维护发包人正当权益之间的平衡我国建设工程市场的运行仍然存在不规范之处，其中非法转包、违法分包现象恒久以来较为突出。有的承包人取得工程之后并不举行施工，而是将工程再次转包或违法分包，由于已经获得了相当数额的治理费，工程完工后往往不努力向发包人主张工程款。

大量实际完成了工程施工的修建企业和施工队因为与发包人没有条约关系，直接向发包人主张工程款存在难题，也因此无力向农民工支付人为，这一问题引起了社会各界强烈关注。对此，《建设工程司法解释(二)》为实际施工人主张正当权益提供了两种差别的选择，划分为第二十四条“实际施工人向发包人主张权利的情形”和第二十五条“实际施工人提起代位权诉讼”。从《建设工程司法解释(一)》第二十六条到《建设工程司法解释(二)》第二十四条，因为相关划定突破了条约法基本原则(条约相对性)，一直存在争议，有看法认为这一方面滋生了较多滥用实际施工人诉权的案例；另一方面抑制了施工条约各方的守约意识，不切合现代法治精神。

可是，执法要面临的现实情况是庞大的，正如最高人民法院民一庭卖力人就《建设工程司法解释(二)答记者问所论述的:“《解释》在《建设工程司法解释(一)》的基础上进一步完善了实际施工人权益掩护的划定，要求人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上，讯断发包人在欠付建设工程价款规模内对实际施工人负担责任，克服了司法实战中有的涉及发包人向实际施工人负担责任的讯断无法执行的问题。”除了掩护社会弱势群体，《建设工程司法解释(二)》也重视维护发包人的正当权益，因为非法转包、违法分包造成了工程质量宁静的隐患，同样对发包人发生了负面的影响。

《建设工程司法解释(二)》第四条划定:缺乏资质的单元或者小我私家借用有资质的修建施工企业名义签订建设工程施工条约，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不及格等因出借资质造成的损失负担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。(六)关于溯及力，前后两部司法解释有显着的区别《建设工程司法解释(一)》适用于施行后受理的第一审案件，《建设工程司法解释(二)》适用于施行后尚未审结的一审、二审案件，关于溯及力的区别显而易见，详细情况详见本书《建设工程司法解释(二)》第二十六条的剖析，在此不再赘述。

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